目前在国内市场中,对于保函的使用多的是建设工程项目当中,项目的实际建设单位往往被要求向项目出资者提交履约担保,而履约保函作为履约担保的一种形式,是由根据国内市场分析之后从国外引入,目的就是为了减轻国内建筑施工企业的资金压力,维持企业的正常运营。
保函受益人为招标人或施工合同/采购合同内的甲方,即项目的建设方或项目的业主或项目的所有权人。在保证人提供担保前,对于保函受益人信誉、资金实力等进行了核查,若保函内约定受益人实现保函权益(债权)转让,或项目所有权等债权转让,将影响保证人的担保风险;根据担保法的相关约定,只有明确禁止转让或仅对特定人承担保证责任;保证人就来自保函受益人变更的风险,应在保函内予以明确。
保函担保人担保人一般由项目参与投标行为的投标人,施工合同或采购合同内的乙方,也就是投标人或施工方或承建方或分包单位等进行自主选择,经过招标人或施工合同/采购合同内的甲方,即项目的建设方或项目的业主或项目的所有权人同意后,由指定担保人进行担保,如果保函被担保人不能或拒绝履行合同义务和责任,保函受益人有权要求保函担保人承担相应责任。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”通常情况下,履约保函的担保金额为合同价/中标价的10%,但是对于部分保函格式内约定利息,在赔付时加入利息后,将导致赔付金额大于担保金额,将不利于保证人的追偿。因为担保法司法解第四十三条规定“保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”,故对于利息的约定应予以删除,方可保障担保人的权益。